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Calcolo della soglia di anomalia: nel taglio delle ali le offerte con eguale valore valgono come unica.

Nel taglio delle ali, le offerte di pari ribasso debbono essere considerate come un'unica offerta. A ribadirlo, è la sentenza n. 5 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stat0, depositata lo scorso 19 settembre, con riferimento ad una controversia nata sotto il previgente Codice.
In particolare, l'Azienda Ospedaliera di Padova aveva bandito una gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione biennale dei propri fabbricati, prevedendo l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Alla gara, venivano ammesse 344 imprese, dato rispetto al quale veniva calcolata la soglia di anomalia, a cominciare dal cosiddetto taglio delle ali. Pertanto, in base all'allora vigente art. 86, co. 1, d.lgs. n. 163/06, veniva accantonato il 10% delle offerte presentate, e quindi le 34 imprese che avevano offerto sia il maggiore, sia il minore ribasso. Dopodiché, si proseguiva con il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte escluse dal taglio delle ali, alla quale veniva sommata la media degli scarti, che portava alla individuazione della soglia di anomalia.
A seguito di tale operazione, la commissione aggiudicava la gara in via provvisoria all'impresa che aveva presentato la prima delle offerte al di sotto della soglia; ma, la terza classificata in graduatoria faceva presente che, nell'accantonamento delle ali, erano state conteggiate in maniera distinta due offerte che presentavano invece lo stesso ribasso: ragion per cui, l’amministrazione decideva di annullare l'aggiudicazione e di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, con una valutazione unitaria delle due offerte nel taglio delle ali. Così facendo, veniva dichiarata una nuova aggiudicazione provvisoria proprio in favore dell'impresa che aveva effettuato la segnalazione sull'errore.
Dal ribaltamento degli esiti della procedura, è derivata la decisione dell'affidataria originaria di ricorrere al giudice amministrativo. Queste, le ragioni portate in giudizio: l'accorpamento delle offerte con identico ribasso all'interno delle ali causa un loro ampliamento illegittimo, e quindi il superamento del limite del 10% dalla norma. Secondo la ricorrente, infatti, offerte identiche possono essere considerate in maniera unitaria solo nel caso in cui ricadano "a cavallo" del 10% dei maggiori e minori ribassi, ma non anche nell'ipotesi in cui si collochino all'interno delle ali.
Alla decisione contraria del TAR, è seguito l'appello dinanzi al Consiglio di Stato, che ha affidato l'interpretazione del co. 1 dell'art. 86 del previgente Codice nelle mani dell'Adunanza Plenaria, alla quale sono stati formulati due quesiti: il primo, con il quale è stato domandato se nel calcolo del 10% delle offerte da accantonare, debbono essere computate, ad una ad una, tutte le offerte con identico valore, o se tali offerte debbono essere considerate come un blocco unitario, vale a dire come se fossero un'unica offerta; il secondo, relativo invece alla interpretazione dell'articolo 121, comma 1, secondo periodo, del Regolamento n. 207/2010, il quale dispone che, se nel calcolo del 10% "siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia".
Per il Supremo Consesso, non vi è alcuna ragione di discostarsi dall'orientamento prevalente della giurisprudenza di Palazzo Spada, etichettato come "criterio relativo": pertanto, ai fini del taglio delle ali, le offerte che presentino pari ribasso debbono essere considerate come unica offerta, ed essere accantonate sia se collocate al loro margine, sia se presenti al loro interno.
Queste, in sintesi, le ragioni poste a fondamento della decisione del Consiglio di Stato.
In un passaggio finale della decisione, la Plenaria si sofferma anche sul regime di individuazione della soglia di anomalia fissato dall’art. 97 del nuovo Codice. Lo spunto è offerto dal richiamo effettuato dall'ordinanza di rimessione e dalla memoria di parte appellante al comunicato ANAC del 5 ottobre 2016 sulle offerte anomale, poiché viene citato proprio il punto del provvedimento in cui l'Autorità, dopo aver dato preso atto della mancata riproduzione dell'art. 121, co. 1, del d.P.R. n. 207/10 nel vigente sistema, precisa - contrariamente alla decisione della Plenaria - che "il mancato accantonamento di un'offerta identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia non produce discriminazioni fra gli operatori economici ammessi alla gara".
Secondo l'ANAC, infatti, nonostante il previgente meccanismo di individuazione della soglia di anomalia coincida con quello oggi previsto dall'articolo 97, co. 1, lettera a), d.lgs. n. 50/16, non è possibile continuare ad applicare nella prassi la norma regolamentare abrogata.
Ma, per sapere come dovranno comportarsi le stazioni appaltanti, bisognerà attendere, perché l'Adunanza Plenaria si è limitata ad osservare che tale comunicato interessa solamente le gare soggette all'applicazione della nuova disciplina, e che la questione sarà eventualmente affrontata nelle pronunce che riguarderanno le procedure di affidamento future.
Avv. Giuseppe Acierno