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E' immediatamente impugnabile il bando di gara che prevede il criterio di aggiudicazione con il massimo ribasso.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2014/2017, ha precisato che nel caso di contratti c.d. labour intensive, il criterio di aggiudicazione da seguire è sempre quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza possibilità alcuna di derogarvi, ancorché ricorra una delle ipotesi di cui all’art. 95, co. 4 (“servizi con caratteristiche standardizzate”), d. lgs. n,. 50/16.
Come è noto, il criterio "ordinario" è, oggi, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Quello del minor prezzo, invece, ha un ruolo ormai recessivo, dal momento che può essere utilizzato nei soli casi tassativamente previsti dalla legge e in presenza di specifica ed adeguata motivazione: “Se nell’art. 83 del vecchio Dlgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione”.
Quando sia stato scelto il criterio del prezzo più basso (ora indicato come “minor prezzo”) ancorché sia obbligatorio l’utilizzo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Consiglio il bando va immediatamente impugnato, senza attendere l’esito della gara. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso. Tutti i presupposti sono sussistenti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale”.
La soluzione contraria, conclude la sentenza, comprometterebbe due principi fondamentali del nuovo impianto normativo:
1) la “gerarchia” affermata fra i due criteri di aggiudicazione, ed il conseguente primato del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non “conterebbe più nulla” se non venisse offerta al ricorrente la possibilità di impugnare da subito il bando;
2) allo stesso modo, verrebbe tradita la logica “a due fasi” che caratterizza il nuovo impianto normativo: il legislatore ha infatti deciso di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni attinenti all’ammissione ed esclusione, che temporalmente e logicamente precedono, appunto, la fase dell’aggiudicazione. Sicché, non avrebbe senso dover attendere l’aggiudicazione per far valere un vizio afferente alla fase di ammissione/esclusione.
Alla luce di tale importante pronuncia, quindi, gli appalti c.d. labour intensive, come quelli di raccolta e trasporto rifiuti, devono sempre essere aggiudicati col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a prescindere dalla modalità di scelta del contraente (procedura, aperta, ristretta, negoziata).
Avv. Riccardo Rotigliano