MENU ×

Il contratto di avvalimento infragruppo nel nuovo Codice degli Appalti.

Con la recente sentenza, n. 1632/2017, la terza sezione del TAR Lazio, Roma ha statuito, in vigenza del d.lgs. n. 50/16, la necessità per le imprese partecipanti ad un bando di gara, che decidano di fruire di un contratto di avvalimento con un’azienda appartenente al medesimo gruppo, di presentare alla stazione appaltante un contratto che risponda a tutti i requisiti richiesti dall’art. 89, co. 1, d.lgs. n. 50/16.
In realtà, la questione prende le mosse dall’abrogato art. 49, co. 2 lett. g), del previgente Codice degli Appalti, a mente del quale “nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”. La ratio della norma appena citata risiedeva nella volontà del Legislatore di attenuare l’onere probatorio nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente.
In merito, il Collegio afferma che “nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);
c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49)”.
Il caso deciso dalla sez. III del TAR Roma, con la sentenza qui in commento, aveva ad oggetto un appalto di fornitura in uno dei settori speciali (aeroportuale), ma tale circostanza non ha impedito di estendere anche a quei settori il principio di diritto ivi affermato: “non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento)”.
In definitiva, tutti i contratti di avvalimento, compresi quelli infragruppo, dovranno rispettare i canoni normativi previsti dall’art. 89, co. 1, del nuovo Codice Appalti.
Dott. Giuseppe Acierno