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Il parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida messe a punto dall'ANAC per le consultazioni preliminari.

Le consultazioni preliminari di mercato, introdotte dal nuovo Codice Appalti su input delle direttive UE, devono essere limitate agli appalti innovativi e possono essere tenute soltanto dopo la fase di programmazione dell'attività, in modo da non rischiare di influenzare le scelte delle stazioni appaltanti. Con questi due paletti il Consiglio di Stato ha dato l'ok alle Linee Guida sulle consultazioni di mercato messe a punto dall'ANAC.

Nel documento il Consiglio di Stato ha ricordato la finalità del meccanismo previsto dalle norme UE per permettere agli enti appaltanti di chiarire al meglio la prestazione da richiedere in gara. “Le consultazioni (si legge nel parere) costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l'appalto prima dell'indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante”.

Proprio per questo, però, secondo Palazzo Spada, la loro applicazione va confinata agli appalti che presentano forti profili di innovazione, limitandone l'utilizzo “esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell'istituto”.

L'altro paletto che il Consiglio di Stato chiede all'ANAC di considerare nella stesura finale delle linee Guida riguarda la collocazione temporale dei "sondaggi". Nelle Linee Guida l'Autorità aveva ipotizzato di lasciare un margine di libertà alle amministrazioni, tenendo contro della natura di per sè "flessibile" del nuovo strumento. Un'apertura che il Consiglio di Stato ha, però, bocciato. “Per il Consiglio la naturale collocazione dell'istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull'atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante”.

L'ultimo punto riguarda la possibilità di escludere dalla gara vera e propria gli operatori interpellati durante le consultazioni. Dall'Europa arriva l'indicazione di estrarre il cartellino rosso soltanto se non si è in grado di rimediare in nessun altro modo al rischio di inficiare una leale concorrenza. Dal canto suo Palazzo Spada ribadisce il punto chiarendo che “l'esclusione dell'operatore economico che ha partecipato all'indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l'esito dell'indagine di mercato, non potendosi imputare all'operatore economico l'eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

Avv. Giuseppe Acierno