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In una gara pubblica per far scattare il conflitto di interesse basta una asimmetria informativa potenziale.

La giurisprudenza amministrativa si è recentemente pronunciata sulla configurabilità di una situazione di conflitto di interesse nelle gare d'appalto in caso di asimmetria informativa anche soltanto potenziale.

Ai sensi dell’art. 42, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

In altre parole, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.

Con la sentenza n. 6150/2019, la V sezione del Consiglio di Stato ha affermato che “l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”.

Dunque, si ritiene sanzionabile il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare, sia mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dalla norma sopracitata, sia attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, sia pure come extrema ratio.

Secondo tale condivisibile orientamento, ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente, grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti, per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante; così come, anche solo potenziale, può configurarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

Avv. Giuseppe Acierno