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Indicazione degli oneri di sicurezza e il cd. soccorso istruttorio nel nuovo Codice degli Appalti.

Con l’introduzione del d.lgs. n. 50/2016 si è finalmente cercato di porre rimedio ad un’annosa questione che per lungo tempo ha diviso la giurisprudenza. Si fa riferimento agli oneri di sicurezza aziendale e alla conseguente esclusione del partecipante ad una gara pubblica che abbia omesso di indicarli.
In merito, il nuovo Codice Appalti, all’art. 83, co. 9, statuisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Ad una prima lettura, la norma citata sembrerebbe escludere la possibilità di sanare, attraverso il soccorso istruttorio, i vizi afferenti l’offerta tecnica o economica. In realtà, la più recente giurisprudenza amministrativa, anche in ragione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia Europea, ritiene sanabile l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza tutte le volte che la legge di gara non lo abbia previsto espressamente: “il disposto di cui all'art. 83, comma 9, del d.lg. n. 50/2016, che esclude l'applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale "afferenti all'offerta tecnica ed economica", deve essere contemperato con la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l'appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un'offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l'esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l'offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd "sottosoglia" nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3712/2016).
Con il recente “correttivo” al codice appalti (d. lgs. n. 56/17, entrato in vigore il 20/05/17), è stato espressamente previsto che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”. In base alla novella, quindi, nel mentre sono individuate alcune tipologie di appalti (come quelli inferiori ad euro 40.000 per i quali si sia proceduto mediante affidamento diretto) per i quali non è richiesta l’indicazione degli oneri, per gli altri la previsione esplicita da parte della Legge circa l’onere dichiarativo in parola, in combinato disposto con l’art. 83, co. 9, del Codice (che non consente si ricorrere al soccorso istruttorio per le omissioni relative all’offerta economica), può autorizzare a ritenere che in questi casi debba senz’altro disporsi l’esclusione dell’offerta che esibisca tale lacuna, anche se la legge di gara taccia al riguardo, in virtù del meccanismo della c.d. eterointegrazione, e cioè del fatto che il nuovo Codice, diversamente da quello precedente, pone (dopo la modifica del 2017 di cui si è dato atto) in modo esplicito un onere dichiarativo (“deve…”) a carico dell’offerente, non rimediabili attraverso il soccorso istruttorio, stante il divieto all’uopo previsto dall’art. 83, co. 9 (anch’esso modificato dal correttivo).
Dott. Giuseppe Acierno