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L’esclusione da una gara per illeciti professionali può derivare anche da un provvedimento sanzionatorio antitrust.

Il tema della idoneità dei provvedimenti sanzionatori dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) a valere quale causa di esclusione da una gara di appalto è stato recentemente oggetto di significativi - e talvolta discordanti - interventi della giurisprudenza amministrativa e dell'AGCM. Segue, dunque, una breve disamina dei nuovi sviluppi, accompagnata da alcune indicazioni circa le possibili misure da adottare nel rinnovato scenario.
A titolo di premessa, è utile richiamare la disciplina delle cause di esclusione da gare pubbliche, così come prevista dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 nel quale, all'art. 80, co. 5, lett. c), è previsto che "Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, … qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità".
Con la sentenza n. 1119/2018, il TAR-Lazio si è occupato di un caso relativo ad una procedura negoziata, indetta nel luglio 2016 da Hera S.p.A., vinta dal raggruppamento con capogruppo Manutencoop Facility Management S.p.A., seguito dal raggruppamento rappresentato da Bilfinger Sielv Facility Management S.p.A.. Quest'ultima ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara avendo appreso, in sede di accesso agli atti, di un provvedimento sanzionatorio, comminato nel 2015 dall'AGCM, nei confronti di Manutencoop e pendente di fronte alla stessa AGCM ai fini della riquantificazione della sanzione.
Il TAR, esaminando i motivi di ricorso, ha anzitutto chiarito, diversamente da quanto in precedenza stabilito dal TAT Salerno, con la sentenza n. 10/2017, come - anche alla luce delle Linee Guida ANAC n. 6 - l'art. 80, co. 5, lett. c), fornisca una elencazione di circostanze potenzialmente escludenti avente chiara natura esemplificativa e non tassativa e, quindi, tale da includere anche gli illeciti antitrust. Il giudice amministrativo ha, inoltre, ritenuto che la stazione appaltante è gravata dall'onere di valutare l'incidenza dei fatti accertati e qualificati come illecito antitrust sulla gara in corso di svolgimento, a prescindere dal fatto che la decisione dell'AGCM sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest'ultimo caso, se la sentenza sia passata, o meno, in giudicato.
Ad avviso del TAR, il riconoscimento del presupposto della definitività della sentenza per procedere all'esclusione offrirebbe agli operatori economici una possibilità di elusione della disposizione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c).
Il Tribunale ha, quindi, evidenziato come la pendenza di un contenzioso sulla sanzione - quale quello in corso rispetto a Manutencoop - non potesse essere ritenuta circostanza idonea a paralizzare l'effetto potenzialmente escludente della decisione dell'AGCM. La stazione appaltante avrebbe, dunque, dovuto tenere conto dei fatti accertati con provvedimento dell'Autorità nel 2015, nonché valutare la loro idoneità ad integrare una causa di esclusione dalla gara in questione.
Il giudice amministrativo ha, inoltre, sottolineato che le misure di self-cleaning (ossia quelle misure tese a rimuovere un’accertata causa di esclusione) adottate da parte di Manutencoop, successivamente alla decisione dell'AGCM, pur essendo virtualmente in grado di sanare la causa di esclusione, non erano state fatte oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante e non erano in alcun modo menzionate nella motivazione di non esclusione. Il TAR ha, dunque, lasciato intendere come misure di self-cleaning possano sanare la causa di esclusione, costituita dall'accertamento della realizzazione di un illecito antitrust ma, al contempo, ha chiarito che l'idoneità delle misure stesse deve essere oggetto di esplicita valutazione da parte della stazione appaltante.
Qualche giorno dopo l’adozione della sentenza in commento, sul tema è intervenuta anche l'AGCM, pubblicando un parere contenente una serie di osservazioni che in parte si allineano ma, per altro verso si discostano, dai principi enunciati dal giudice amministrativo.
In effetti, sia il TAR che l'AGCM hanno ritenuto - nei rispettivi provvedimenti – che l'illecito antitrust grave integri la fattispecie di grave illecito professionale di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del Codice degli Appalti e, quindi, possa costituire il presupposto di una causa di esclusione da una gara di appalto. Inoltre, sussiste la possibilità di rimediare alla causa di esclusione ponendo in essere misure di self-cleaning, la cui congruità, però, deve essere oggetto di valutazione da parte delle stazioni appaltanti. A tal proposito, l'AGCM ha fornito indicazioni circa la natura delle misure di self-cleaning che potrebbero assumere rilievo nella valutazione: la sostituzione del management responsabile dell'illecito, l'adozione di efficaci programmi di compliance, l'adesione a programmi di clemenza che consentano l'accertamento dell'illecito o di altri illeciti.
Peraltro, se da un lato l'AGCM ribadisce l'idoneità di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare a valere quale causa di esclusione da gara pubblica, dall'altro la stessa ritiene necessario un accertamento definitivo dell'illecito antitrust, inteso come intervenuta inoppugnabilità dell'accertamento dell'AGCM o pronuncia definitiva del giudice amministrativo per procedere all'esclusione - in ciò discostandosi dalla posizione espressa dal TAR ed allineandosi all'orientamento giurisprudenziale espresso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (causa C-470/13, Generali-Providencia Biztosító, del 18 dicembre 2014).
Si scontrano così due prospettive: una nazionale e più tradizionale, secondo cui il provvedimento è definitivo in quanto efficace; l'altra, di matrice europea, per cui il provvedimento diviene definitivo, sul piano dell'accertamento, solo a seguito della sua conferma giudiziale.
Alla luce di quanto sopra, i diversi interventi recentemente registrati, pur fondati su una lettura interpretativa comune della rilevanza dell'illecito antitrust come illecito professionale grave, lasciano ancora aperta un'area di significativa incertezza per gli operatori economici e le stazioni appaltanti. E' auspicabile quindi un intervento chiarificatore da parte del Consiglio di Stato sulle materie in oggetto.
Avv. Giuseppe Acierno