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La deroga al principio della rotazione degli incarichi deve essere sempre adeguatamente motivata dalla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia n. 5854/2017 ha ribadito che, nelle procedure negoziate per l'affidamento dei contratti sottosoglia, l'applicazione del principio di rotazione imponga che l'affidatario uscente, normalmente, non debba essere nuovamente invitato, a meno che non ricorrano circostanze peculiari di cui la stazione appaltante deve dare evidenza attraverso una congrua motivazione. Inoltre, deve considerarsi legittima la c.d. clausola di territorialità, cioè la clausola che limita gli inviti esclusivamente alle imprese che operano nella circoscrizione territoriale dell'ente appaltante.
La vicenda prende le mosse dalla procedura negoziata indetta dal Comune di Trieste ex art. 36, co. 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici per l'affidamento del servizio di allestimento palchi e dei connessi servizi tecnici relativi alla manifestazione “Trieste estate 2016”. Tra le clausole della procedura ve ne erano due che limitavano la partecipazione alla gara ai soggetti che nello svolgimento di precedenti servizi non avessero subito contestazioni da parte del Comune e avessero sede in una circoscrizione territoriale ben definita, e cioè nelle regioni Friuli Venezia Giulia e Veneto. Inoltre, veniva precisato che in sede di invito il Comune avrebbe fatto applicazione del principio di rotazione. Intervenuta l'aggiudicazione, il precedente affidatario del medesimo contratto, che pur avendo formulato tempestiva richiesta di invito non era stato invitato, proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sollevando censure in merito a ciascuno degli aspetti sopra illustrati: applicazione del principio di rotazione, inviti limitati a chi non avesse subito contestazioni relativamente all'esecuzione di contratti precedenti, limitazione territoriale dei soggetti da invitare. Il Tar Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso ma le medesime censure venivano riproposte in sede di appello al Consiglio di Stato.
Il giudice amministrativo ha ritenuto che “il principio di rotazione ? che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ? trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.”
Quindi, secondo il Consiglio di Stato è necessario che il precedente affidatario, almeno come regola generale, venga escluso dagli inviti. Ne consegue che l'ente appaltante, nel concreto svolgimento della procedura negoziata, goda di due possibilità: la prima, che rappresenta la regola ordinaria, è quella di non invitare il precedente affidatario del contratto; quanto alla seconda possibilità, ossia laddove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, essa “dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)”. In definitiva, al lume di tale percorso argomentativo può affermarsi che l'affidatario del precedente contratto non possa vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitato alla procedura negoziata per l'affidamento del contratto successivo, che quindi non può trovare accoglimento nel giudizio instaurato.
Con la seconda censura il ricorrente mirava a far dichiarare illegittima la clausola con cui il Comune escludeva dal novero dei soggetti suscettibili di essere invitati coloro che in un precedente rapporto contrattuale erano stati oggetto di contestazioni in merito alle modalità di esecuzione dello stesso. In particolare la società ricorrente lamentava del suo mancato invito sotto questo profilo, laddove in sede di adempimento del precedente contratto aveva ricevuto solo contestazioni minori, prive in ogni caso del carattere di gravità che la normativa sui contratti pubblici richiede ai fini dell'esclusione dalle gare.
Anche questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato, in quanto “circa la questione delle inadempienze contrattuali, nel caso di specie risulta dagli atti (si veda quanto documentato dal Comune di Trieste nella propria comparsa di costituzione nel precedente grado di giudizio) che nel corso della precedente gestione erano sorte contestazioni tra la stazione appaltante e la Show Solution, che avevano comportato l’applicazione di una penale – non contestata in sede giudiziaria o amministrativa – da recuperarsi all’atto del pagamento della seconda tranche delle spettanze dell’appaltatrice (provvedimento dirigenziale n. 2207 del 2015), come poi in effetti avvenuto. Va inoltre ricordato che la Show Solutions era risultata altresì aggiudicataria, nel frattempo, di altri servizi nell’interesse della medesima amministrazione, il che – da un lato – ulteriormente porta ad escludere ipotetici intenti discriminatori in suo danno da parte di quest’ultima, dall’altro ancor più conferma – in funzione pro concorrenziale – l’opportunità del ricorso al principio di rotazione negli affidamenti, proprio ad evitare anomale concentrazioni – anche solo di fatto – in tale delicato settore. Circa invece la questione della territorialità dei soggetti invitati, va richiamato il principio espresso da Cons. Stato, V, 20 agosto 2015, n. 3954, secondo cui la questione va risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Ora, anche a prescindere dai dubbi sulla sussistenza di un obiettivo interesse all’accoglimento di tale motivo di ricorso in capo alla Show Solution, trattandosi di impresa avente sede legale nella Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (precisamente in San Dorligo della Valle - TS) e, dunque, non discriminata dalla clausola del bando impugnata, ritiene il Collegio che nel caso di specie l’obiezione sia infondata. Invero, è l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore del Comune di Trieste, articolato nell’allestimento palchi e service tecnici audio-luci per la realizzazione della manifestazione “Trieste Estate 2016”, che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare, nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, (che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale), le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, incontestabilmente riferite ad un ben preciso territorio e ad un arco temporale circoscritto. Elementi, quindi, del tutto coerenti con l’esigenza, avvertita dalla stazione appaltante, che le ditte incaricate avessero la propria sede in un’area geografica non troppo distante dalla sede di esecuzione dell’appalto, al fine di garantire la costanza dell’intervento operativo e tecnico, nonché di supporto, nel corso delle giornate di svolgimento dell’evento.
Avv. Giuseppe Acierno