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Niente esclusione dalla gara per inadempimenti di terzi.

Le innovazioni al Codice degli Appalti in tema di penali da ritardo (art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016, modificato dall’art. 5 della l. europea n. 37/2019), avranno effetti anche sulle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

La legge europea riguarda le sanzioni per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, imponendo proporzionalità ai giorni di ritardo ed all’importo del contratto. Di fatto, tuttavia, l’innovazione incide anche sulle cause di esclusione dalle gare, perché l’art. 80, co. 5 lett. c-ter, del d.lgs. n. 50/2016 prevede un’esclusione automatica delle imprese che abbiano subito penali per inadempimenti. Imponendo proporzionalità alle penali contrattuali, si limita, di fatto, anche il potere di esclusione da parte della pubblica amministrazione.

Il tema è stato approfondito di recente dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2794/19, relativa a un appalto per smaltimento rifiuti: un’impresa era stata esclusa da una gara per non aver dichiarato precedenti sanzioni contrattuali, cioè penali economiche subite nell’esecuzione di un precedente, analogo contratto per smaltimento rifiuti.

L’omessa dichiarazione di questa irregolarità aveva causato in modo automatico l’esclusione dalla gara successiva. Secondo il Consiglio di Stato, però, non basta aver subito una penale contrattuale per essere ritenuti inidonei, soprattutto se mancano altri elementi significativi o sintomi di gravi errori professionali.

Questo perché un inadempimento può derivare anche da comportamenti di soggetti terzi o da eventi esterni. Ad esempio, non è causa di esclusione da successivi rapporti contrattuali, nel settore dello smaltimento rifiuti, il mancato raggiungimento di una predeterminata percentuale di raccolta differenziata (Consiglio di Stato, sent. n.1346/2018).

Secondo i giudici, inoltre, la pattuizione di una clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, che esclude la responsabilità del debitore quando costui prova che l’inadempimento, o il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, siano stati determinati dall’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore (ad esempio, per caso fortuito).

Inoltre, l’importo delle penali deve essere significativo, valutando la gravità dell’inadempimento con il metro adottato nelle Linee Guida ANAC, che danno rilevanza a penali di importo superiore all’1% dell’importo del contratto.

Oggi l’art. 5 della l. europea 37/2019 prevede penali giornaliere tra lo 0,3/1000 e l’1/1000 dell’importo contrattuale, senza poter superare, complessivamente, il 10% dell’importo del contratto; ma solo dall’1% in su la penale contrattuale, secondo il Consiglio di Stato, influisce sulle gare successive.

Avv. Giuseppe Acierno