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Non opera l’istituto dell’eterointegrazione della lex specialis nel caso in cui la stazione appaltante non richieda espressamente la relazione geologica.

Con la sentenza n. 430/2018 il Consiglio di Stato ha deciso su un appello proposto da una società, seconda classifica, che aveva partecipato ad un appalto per la progettazione esecutiva.  
Nello specifico, la doglianza principale a cui era affidato l’atto di gravame insisteva sul fatto che la ditta aggiudicataria aveva omesso di allegare all’offerta la relazione geologica. Va precisato, a tal proposito, che la lex specialis di gara non prevedeva alcun obbligo in tal senso.
Secondo quanto affermato dal Collegio “La società appellante si duole, con un primo ordine di censure, che la sentenza impugnata abbia disatteso la doglianza con la quale aveva lamentato l’illegittimità della disposta aggiudicazione della commessa a favore della Prodon per avere la ditta aggiudicataria omesso di includere nella propria compagine la figura del geologo, come pure di includere nella propria offerta tecnica la relazione geologica, in asserita violazione della lex specialis di procedura, nonché dalla normativa positiva vigente ratione temporis.
Trattandosi, a suo dire, di un elemento essenziale dell’offerta, come tale condizionante la stessa completezza e idoneità degli elaborati progettuali (il progetto definitivo essendo parte integrante dell’offerta), detta omissione avrebbe, per contro, dovuto ineludibilmente determinare l’esclusione della Prodon dalla gara, con consequenziale ed auspicata caducazione anche della disposta aggiudicazione della gara in suo favore.
Nel disattendere la così scandita censura, il primo giudice avrebbe, per tal via, erroneamente omesso di considerare che:
a) la normativa di gara avrebbe richiesto, in realtà, espressamente ai concorrenti di allegare all’offerta tecnica le relazioni specialistiche di cui all’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010, tra le quali non poteva non essere ricompresa la relazione geologica;
b) in ogni caso l’obbligo di allegare la relazione de qua doveva ritenersi derivare recta via dagli artt. 24 e ss. del d.P.R. n. 207/2010, aventi carattere cogente e, quindi, immediata attitudine ad eterointegrare la disciplina concorsuale.
In particolare, nel critico ed argomentato assunto dell’appellante, la non equivoca prescrizione scolpita al paragrafo 3 della lex specialis di procedura (nella parte in cui imponeva che l’offerta tecnica, debitamente chiusa e sigillata, dovesse contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo dell’opera a realizzarsi, completo in ogni sua parte di relazioni, capitolati ed elaborati grafici, nel rispetto di quanto indicato dal d.p.r. n. 207/2010) avrebbe dovuto intendersi – proprio in forza dell’espresso richiamo all’art. 24 e 26 delle vigenti norme regolamentari – specificamente inclusivo (in difetto di motivata e contraria determinazione del responsabile del procedimento) della relazione geologica, ivi segnatamente prevista tra gli elementi indefettibili a corredo dell’offerta.
3.- La censura va disattesa.
3.1.- Con riferimento alla problematica della automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera dei citati artt. 24, 26 (e 35) del regolamento di esecuzione al previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto – con maturato orientamento al quale occorre dare, in difetto di contrarie ragioni, sostanziale continuità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4080, sulla scia di Id., 28 ottobre 2016, n. 4553) – che la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).
3.2.- Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, dalla formula linguistica protasica utilizzata nelle evocate disposizioni normative (alla cui stregua solo ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche” – e, quindi, non sempre e non necessariamente: id est, non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, “ulteriori" questioni tecniche – queste debbano formare oggetto di apposite relazioni che definiscano le problematiche e indichino le soluzioni da adottare in sede di progettazione: così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010).
3.3.- Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai Documenti componenti il progetto esecutivo (secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento”), va ribadito che tale disposizione “afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza «esterna», sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione […] sia affidato all’appaltatore privato (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4080/2017 cit.).
3.4.- Siffatto ordine di rilievi, del resto, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando, e dunque di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante (esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità), posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomuni di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.
3.5.- Per l’effetto, deve ribadirsi l’intendimento per cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.
Depone in questi sensi l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.
Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale (cfr., ancora, Cons. Stato, sez. V, n. 4080/2017) e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).
3.6.- Sulle esposte premesse rileva la Sezione che nel caso di specie nessuna previsione di lex specialis imponeva espressamente di corredare l’offerta tecnica della relazione geologica e di indicare la figura del geologo, per cui l’impostazione del motivo d’appello in esame non può essere condivisa”.
Dunque, alla luce della summenzionata giurisprudenza, nel caso in cui un bando, avente ad oggetto la progettazione, non richieda espressamente, all’interno della compagine dei professionisti, l’indicazione di un geologo e la richiesta di presentazione di una relazione geologica, tale mancanza non viene sopperita dalla normativa dettata dal d.P.R. n. 207/10.
 
Avv. Giuseppe Acierno