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Prima di negare il permesso in sanatoria il Comune deve esplicitare le motivazioni.

Il diniego del permesso di costruire in sanatoria deve essere preceduto dal preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge n. 241/90. Con questa motivazione, il massimo organo di giustizia amministrativa ha ribaltato la pronuncia con la quale il TAR Campania - Napoli non aveva accolto il ricorso con cui il proprietario di un compendio edilizio aveva denunciato che la domanda di sanatoria, relativa alla realizzazione di un parcheggio abusivo, era stata respinta senza che il Comune avesse inviato il preavviso di rigetto.

Il TAR, infatti, aveva ritenuto il diniego un atto vincolato, ricadente nell'ambito di applicazione dell'art. 21-octies della l. n. 241/90, con la conseguenza che tale provvedimento “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Il Consiglio di Stato ha confermato l'indirizzo giurisprudenziale a lume del quale l'art. 10-bis della l. n. 241/90:

1) esige che l'amministrazione enunci compiutamente, nel preavviso di rigetto del provvedimento, le ragioni che intende porre a fondamento del diniego e che le integri, nella determinazione conclusiva, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio attivato a mezzo di tale adempimento procedurale; 

2) mira a realizzare un "contraddittorio predecisorio" che dà modo all'amministrazione di mutare il proprio orientamento ove le osservazioni dell'interessato dovessero rivelarsi in tal senso convincenti;

3) ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire le vie legali, “ben potendo la p.a., sulla base delle osservazioni del privato [...] precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego, che costituisce l'unico atto effettivamente lesivo della sfera del cittadino” cosicché la comunicazione del preavviso di rigetto è “certamente necessaria nelle ipotesi di diniego di rilascio del permesso di costruire”.

Il principio affermato dalla pronuncia in commento non è uniformemente condiviso dalla giurisprudenza. Un secondo indirizzo è, infatti, dell'avviso che:

- l'omissione della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse partecipato al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni, documentazioni, opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza nel provvedimento finale (TAR Campania - Salerno, sez. II, sent. n. 240/2011);

- l'art. 21-octies della l. n. 241/90 va interpretato nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, “ma deve indicare e allegare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione” perché solo dopo aver adempiuto a tale onere l'amministrazione “viene gravata del ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato” ( Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2737/2009). Sicché qualora l'interessato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, “senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile” (Cons. Stat., sez. VI, sent. n. 3786/2008).

Avv. Riccardo Rotigliano