Il d.l. n. 76/2020, c.d. decreto semplificazioni, ha introdotto rilevanti novità in tema di appalti pubblici.
Una delle più rilevanti, certamente di preminente interesse per gli operatori economici, è quella introdotta dall’art. 1, co. 3, del citato decreto. A mente della norma in commento, “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parita’ di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa ovvero del prezzo piu’ basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu’ basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
In merito, si è posto il problema interpretativo concernente la corretta applicazione della novella e, nello specifico, se la norma potesse trovare applicazione anche nel caso in cui la stessa non fosse espressamente richiamata negli atti di gara.
Sul punto, si segnalano tre diversi arresti giurisprudenziali aventi conclusioni parzialmente divergenti.
Il TAR Puglia, sez. II, con la sentenza n. 113/2021 ha stabilito che, in assenza di una espressa menzione della normativa negli atti di gara, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica.
Diversamente, il TAR Piemonte, sez. I, nella sentenza n. 736/2020 ha sancito che il mero e generico richiamo al d.l. n. 76, anche se presente solo nella determina a contrarre, consente all’amministrazione di procedere all’esclusione automatica introdotta dal d.l. semplificazioni.
Il discrimen tra le due pronunce è rappresentato dal fatto che in una gara (TAR Puglia) non v’era traccia della normativa emergenziale, nell’atra (TAR Piemonte) c’era un generico richiamo.
A fugare i dubbi interpretativi, ora, sembra essere intervenuto il TAR Lazio, sez. I, con la sentenza n. 2104/2021.
Secondo il giudice romano, l’esclusione automatica emergenziale è obbligatoria anche se non è stata richiamata nella lex specialis. L’applicazione della norma introdotta dall’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/20, dunque, è obbligatoria.
In sostanza, la norma emergenziale deve essere applicata a prescindere da ogni richiamo esplicito nella legge di gara, vista la stretta correlazione con gli obiettivi della legge 120/2020, ossia consentire l’avvio e l’incentivazione degli investimenti e la ripresa economica del Paese.
In modo chiaro, in sentenza, è annotato che “a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, […] il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato” nella norma, “opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante”.
Che non si tratti di una mera facoltà lo si deve desumere, ha sottolineato il giudice capitolino, dal chiaro tenore letterale delle previsioni e, in via sistematica, “al favor per la procedura negoziata ricavabile” dall’art. 1, co. 2, del d.l. n. 76/2020.
Dal micro apparato normativo delle disposizioni cosiddette di semplificazione emergerebbe, pertanto, una netta scelta del legislatore, non solo verso l’utilizzo di procedimenti di gara estremamente semplificati (l’affidamento diretto e la procedura negoziata) ma anche la constatazione che gli scopi/obiettivi di velocizzazione dei procedimenti di gara verrebbero frustrati se l’esclusione automatica dovesse intendersi come meramente discrezionale.
Da qui, quindi, l’affermazione per cui la previsione sulla esclusione automatica non lascerebbe alcun “margine di scelta alla stazione appaltante, obbligata a procedere all’esclusione automatica […] pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, […] non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure”.
La discrezionalità, inoltre, sull’applicazione o meno dell’esclusione automatica si potrebbe prestare a valutazioni di opportunità e quindi a inaccettabili condizionamenti del procedimento di assegnazione dell’appalto.
È bene, comunque, al fine di consentire una chiara interpretazione della legge di gara, che i RUP delle stazioni appaltanti esplicitino chiaramente, fin dalla determina a contrarre, l’applicazione della nuova fattispecie di esclusione automatica a 5 partecipanti alla procedura negoziata da aggiudicarsi al minor prezzo.
Avv. Giuseppe Acierno